1. Assemblea in forma ibrida e assemblea in forma totalmente telematica: una panoramica
Il quadro normativo vigente consente lo svolgimento di assemblee in forma ibrida, in cui si ha la contestuale partecipazione fisica di alcuni soci e a distanza con mezzi di telecomunicazione di altri. In particolare, l’art. 2370 c.c., a seguito della riforma del diritto societario del 2003 e delle novità introdotte dal lgs. 27/2010 di attuazione della direttiva 2007/36/CE, consente l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Secondo quanto disposto dall’art. 127 TUF, la competenza a disciplinare la materia è rimessa alla CONSOB, la quale ha previsto, all’interno del c.d. Regolamento emittenti (Regolamento Consob n. 11971 del 14 maggio 1999 di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 concernente la disciplina degli emittenti) principi di carattere generale cui dovranno attenersi gli emittenti nel disciplinare l’intervento in assemblea e l’esercizio del voto mediante mezzi elettronici, senza indicare le specifiche modalità tecniche da adottare. È previsto, infatti, che la società possa consentire «a) la trasmissione in tempo reale dell’assemblea; b) l’intervento in assemblea da altra località mediante sistemi di comunicazione in tempo reale a due vie; c) l’esercizio del diritto di voto prima dell’assemblea o durante il suo svolgimento, senza che sia necessario designare un rappresentante fisicamente presente alla stessa», condizionandolo unicamente alla sussistenza di particolari requisiti per l’identificazione dei soggetti a cui spetta il diritto di voto e per la sicurezza delle comunicazioni, purché proporzionati al raggiungimento dello scopo predetto (art. 143 bis Regolamento emittenti).
L’uso del mezzo telematico deve però essere espressamente prevista nello statuto della società, salva ovviamente la possibilità di derogare alla regola statutaria tramite il consenso unanime dei soci. Con riferimento alle sole società per azioni “chiuse”, inoltre, secondo il Comitato Triveneto dei Notai (Massima H.B.39, H.B. 39, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17), l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione deve ritenersi possibile anche in assenza di specifica previsione statutaria, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale e della parità di trattamento dei soci.
Durante il periodo emergenziale, è stata introdotta la facoltà, per tutte le società, incluse quelle quotate, di prevedere l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione anche in assenza di disposizioni statutarie, oltre che lo svolgimento dell’assemblea in forma totalmente telematica, escludendo quindi la partecipazione fisica in assemblea. Tale possibilità si fondava sul disposto dell’art. 106 D.L. n. 18/2020, convertito con la l. n. 27/2020, i cui effetti sono stati da ultimo prorogati fino al 31 luglio 2022 in forza del D.L. n. 228/21, convertito dalla l. n. 15/22.
Dottrina prevalente e CONSOB si sono espresse nel senso che, col venire meno delle deroghe ammesse durante il periodo emergenziale, e quindi a far data dal 31 luglio 2022, non sarà più possibile svolgere assemblee in forma totalmente telematica (per una ricostruzione della dottrina rilevante sul punto, si rimanda a V. Allotti, P. Spatola, L’utilizzo delle ICT nel procedimento assembleare delle società quotate, in M. Bianchini, G. Gasparri, G. Resta, G. Trovatore, A. Zoppini (a cura di), Gli sviluppi tecnologici del diritto societario, 2022, p. 48). In particolare, «le assemblee da tenersi successivamente al 31 luglio 2022 si svolgeranno secondo le modalità ordinarie, ai sensi delle norme contenute nel codice civile nonché delle disposizioni di attuazione dell’articolo 127 del TUF contenute nel Regolamento Emittenti (cfr. articoli 134 e 140 e seguenti), che prevedono la partecipazione fisica dei soci e, solo come eventuale modalità aggiuntiva, la partecipazione a distanza o tramite il rappresentante designato» (v. la risposta fornita all’interrogazione parlamentare n. 5-07579 Iniziative per consentire la partecipazione in presenza degli azionisti alle assemblee delle società quotate, p. 65). Tale netta posizione, tuttavia, presta il fianco a critica da chi nega che dal dettato normativo emerga che le “modalità ordinarie” di svolgimento dell’assemblea di società quotate debbano tenersi in presenza o, al più, in forma ibrida.
Nello specifico, è stato sostenuto che l’art. 2366 comma 1 c.c., nella parte in cui dispone che l’avviso di convocazione deve indicare, tra l’altro, il “luogo dell’adunanza”, abbia natura imperativa, come dimostra il fatto che non è consentito allo statuto di derogarvi (C. Marchetti, M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, in Riv. soc., 2020, p. 433). Ne consegue che deve sempre essere indicato un luogo di convocazione dell’assemblea, nel quale ciascun socio ha il diritto di recarsi per intervenire anche qualora sia previsto il ricorso ai mezzi di comunicazione. Fa eccezione il caso della c.d. assemblea totalitaria, previsto dall’art. 2366 comma 4 c.c., laddove, anche in mancanza delle formalità previste per la convocazione, l’assemblea si reputa regolarmente costituita. Al contrario, tale impostazione, basata sul dato strettamente letterale, è stata criticata a favore dell’adozione di un’interpretazione che tenga invece maggiormente conto di profili di carattere sistematico e funzionale (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 200 del 23 novembre 2021, Clausole statutarie che legittimano la convocazione delle assemblee esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione). Da un lato, si è rilevato come la convocazione possa essere effettuata non necessariamente in un luogo fisico, ma anche in un luogo virtuale (C. Sandei, Attivismo degli azionisti e nuove forme di partecipazione, 2016, Milano, p. 202). Dall’altro, si sottolinea che lo svolgimento dell’assemblea in forma esclusivamente telematica non costituisce una potenziale lesione dei principi di collegialità, buona fede e parità di trattamento dei soci. Potrebbe anzi sostenersi che tali principi possano essere più facilmente messi in pericolo dal fatto che l’attuale quadro normativo lascia alla società la facoltà di utilizzare mezzi telematici, che renderebbero la riunione più facilmente accessibile per i soci, permettendo invece che essa venga convocata solo in presenza in un luogo lontano dal domicilio del socio, quindi difficilmente raggiungibile (C. Marchetti, M. Notari, Diritti dei soci, interesse sociale e funzionamento dell’assemblea: spunti dalle norme di emergenza, cit., p. 434; v. inoltre ASSONIME, La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, in Note e Studi n. 2/2022).
Al contrario, si ritiene che non ostino allo svolgimento dell’assemblea in forma totalmente telematica né l’art. 2363 c.c., il quale dispone che «l’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone diversamente», né l’art. 2375 c.c., il quale prevede la doppia sottoscrizione del verbale da parte del presidente e dal segretario o dal notaio. La prima disposizione esaminata, infatti, attribuendo allo statuto il potere di disporre diversamente, non esclude che l’assemblea possa essere convocata in un luogo virtuale, mentre la seconda si riferisce al solo verbale contestuale e non al verbale redatto successivamente.
1.1. Assemblea totalmente virtuale in ordinamenti stranieri
Appare opportuno ricercare le disposizioni rilevanti di alcuni degli ordinamenti che prevedono la possibilità di tenere assemblee totalmente virtuali, al fine di studiarne le caratteristiche. In particolare, verranno prese in considerazione le normative di Paesi che hanno adottato tale regime come ordinario, tralasciando invece l’analisi dei numerosi interventi adottati per il solo periodo emergenziale (sul punto, v. P. Pinior, Impact of the COVID-19 Pandemic on Company Law. Shareholders’ Meetings and Resolutions, in European Company and Financial Law Review, 2022, p. 107 ss.; A. Borselli, I. Farrando Miguel, Corporate law rules in emergency time across Europe, in European Company and Finance Law Review, 2020, pp. 274 ss.).
Significativamente, la normativa rilevante in Danimarca non osta alla convocazione di assemblea totalmente telematica (V. Allotti, P. Spatola, L’utilizzo delle ICT nel procedimento assembleare delle società quotate, cit., p. 48.). La normativa adottata nel 2003, infatti, prevede espressamente la possibilità di svolgere l’assemblea in presenza, in forma ibrida (delvis elektronisk Generalforsamlingen) o in forma totalmente virtuale (fuldstændig elektronisk Generalforsamlingen), subordinando, però, tale ultima modalità a condizioni piuttosto stringenti (§ 65 a Lov om ændring af lov om aktieselskaber og lov om anpartsselskaber, LOV no. 303 del 30.04. 2003). È richiesto, infatti, che gli azionisti che rappresentano il 25% del capitale azionario totale con diritto di voto della società non votino contro la delibera.
L’Estonia, che da tempo ha sviluppato una serie di politiche a favore della digitalizzazione, tanto da essere considerato ormai il Paese più digitale d’Europa, ha modificato la normativa vigente garantendo ampia flessibilità nella scelta di svolgere le assemblee in forma ibrida o totalmente telematica da parte di tutti i tipi societari (§ 33 della legge sulle modifiche alla parte generale della legge sul codice civile e altre leggi, adottata il 18.05.2020, Tsiviilseadustiku üldosa seaduse ja teiste seaduste muutmise seadus (elektrooniliste võimaluste laiendamine koosolekute korraldamisel ja otsuste vastuvõtmisel). Nonostante la novella legislativa sia stata adottata per far fronte alla fase emergenziale, la sua applicazione era destinata fin dall’origine a rimanere in vigore in via ordinaria.
Anche la Polonia ha modificato la normativa nazionale in materia societaria nel corso del 2020, con l’intenzione di mantenere le novità introdotte anche successivamente alla fine dell’emergenza. Mentre non sorgono dubbi sulla possibilità di svolgere assemblee in forma ibrida (tramite sistemi di comunicazione in tempo reale a due vie, al fine di garantire la partecipazione dei soci connessi) e con l’uso di mezzi elettronici per le votazioni. Rimane, invece, in dubbio la possibilità di convocare l’assemblea in forma totalmente virtuale, visto il silenzio sul punto della normativa nazionale riformata. Si può ritenere, quindi, che, a meno che non sia espressamente negato all’interno dello statuto sociale, questa eventualità sia demandata alla società stessa al momento della convocazione (P. Pinior, Impact of the COVID-19 Pandemic on Company Law. Shareholders’ Meetings and Resolutions, in European Company and Financial Law Review, 2022, p. 116 s).
Negli Stati Uniti, invece, la possibilità di svolgere assemblee in forma totalmente telematica è stata prevista per la prima volta già nel 2000, quando lo Stato del Delaware ha espressamente previsto questa possibilità (Del. Code Ann., Chapter 8, § 211. Per una disamina dell’esperienza nordamericana, v. C. Sandei, Attivismo degli azionisti e nuove forme di partecipazione, 2016, Milano, p. 193 ss.).
2. Possibili problemi applicativi: malfunzionamento ICT e identificazione del socio
In caso di svolgimento dell’assemblea con l’uso di mezzi telematici (sia in forma ibrida sia in forma totalmente telematica), rimangono aperti alcuni problemi applicativi, relativi al malfunzionamento del mezzo telematico e all’identificazione dei soci.
2.1. Malfunzionamento del mezzo telematico
Il malfunzionamento del mezzo telematico, inteso come impossibilità di partecipare alla riunione, non può essere sottovalutato, in quanto sottopone l’assemblea al rischio di impugnazione. In particolare, in caso di difetto di collegamento in fase di costituzione, l’assemblea non si ritiene regolarmente costituita fino a che non si realizza il collegamento. Qualora l’interruzione del collegamento si verifichi in fase di discussione, invece, l’assemblea deve considerarsi regolarmente costituita e tutti gli intervenuti vanno conteggiati nel quorum, ma il presidente dovrà sospendere la riunione e riprenderla solo al ripristino del collegamento; altrimenti, le deliberazioni adottate sono annullabili per violazione della parità di trattamento. Infine, in cvaso di interruzione del collegamento durante lo scrutinio dei voti, il presidente non può constatare e proclamare il risultato e dovranno essere ripetute le operazioni di voto (Assonime, La riunione assembleare con mezzi di telecomunicazione. Questioni e prospettive, in Note e Studi n. 2/2022, p. 44; V. Allotti, P. Spatola, L’utilizzo delle ICT nel procedimento assembleare delle società quotate, in M. Bianchini, G. Gasparri, G. Resta, G. Trovatore, A. Zoppini (a cura di), Gli sviluppi tecnologici del diritto societario, 2022, p. 50 s.).
Anche se dalla normativa in vigore non è dato ricavare indicazioni a riguardo, appare condivisibile la tesi secondo cui sarebbero imputabili a colpa della società i soli difetti di collegamento e interruzioni riconducibili all’inadeguatezza del sistema di telecomunicazione prescelto (G. Balp, Società quotate e partecipazione all’assemblea: per una maggiore apertura all’intervento e al voto a distanza, in Rivista delle Società, 2022, p. 189 ss.). A tal proposito, fornisce uno spunto interessante la normativa emergenziale tedesca (Cfr. § 1.7 Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie, in vigore in Germania fino al 31 agosto 2022), secondo cui, fatta salva la prova del dolo o della colpa della società, l’impugnazione della delibera della società non può essere fondata sulla violazione del dovere dell’emittente di dare conferma al socio in forma elettronica dei voti esercitati in via elettronica o per corrispondenza, o, in caso di assemblea virtuale, del dovere di garantire la trasmissione audio-video integrale della riunione, l’esercizio del diritto di voto per corrispondenza, in via elettronica o per delega, e il diritto del socio di fare domande e di ottenere la verbalizzazione del suo voto dissenziente.
2.2. Identificazione del socio
La questione dell’identificazione degli aventi diritto in caso di svolgimento dell’assemblea in forma elettronica non è espressamente disciplinata nel quadro normativo italiano, lasciando un vuoto normativo che si cercherà di colmare in via analogica. In particolare, ci si chiede se per l’identificazione degli shareholders che intendono partecipare da remoto sia sufficiente l’uso di un sistema di autenticazione c.d. minore, come l’invio di un codice identificativo (PIN) fornito dalla stessa emittente, oppure sia necessario l’uso di una firma elettronica avanzata o qualificata (C. Sandei, Attivismo degli azionisti e nuove forme di partecipazione, 2016, Milano, p. 176 s.).
A favore della prima soluzione, è stato rilevato che l’art. 8 della c.d. Shareholder Rights Directive (direttiva 2007/36/CE) e l’art. 143-bis RE prevedono, con disposizioni simili, che l’utilizzo del mezzo elettronico può essere condizionato unicamente alla sussistenza di requisiti necessari per l’identificazione dei soggetti a cui spetta il diritto di voto e per la sicurezza delle comunicazioni, proporzionati al raggiungimento di tali obiettivi. In buona sostanza, ammettere l’uso di sistemi di informatica minori (es. codice PIN) risponderebbe al criterio di proporzionalità indicato da tali disposizioni (G. Balp, Società quotate e partecipazione all’assemblea: per una maggiore apertura all’intervento e al voto a distanza, in Rivista delle Società, 2022, p. 189 ss.).
La seconda soluzione, più restrittiva, può invece ricavarsi dalle (poche) disposizioni che prevedono una regola esplicita in materie analoghe. Innanzitutto, viene in rilievo la normativa riferita alla partecipazione indiretta del socio all’assemblea, laddove, ai sensi dell’art. 135-novies comma 6 TUF, che richiama l’art. 21 CAD, per il conferimento della delega nelle società quotate diverse dalle cooperative è richiesto che il documento informatico recante la delega di voto debba essere munito di firma elettronica avanzata, qualificata o digitale. Tale approccio sembra confermato anche da un recente intervento normativo, il d.lgs. 183/2021, che recepisce la direttiva 2019/1151, e che prevede non solo la possibilità di stipulare la costituzione di società S.r.l. e S.r.l.s. con atto pubblico informatico, ma anche che le parti partecipino da remoto attraverso un sistema di videoconferenza. In tale contesto, vengono indicate delle norme precise in materia di identificazione, che possono fornire un utile spunto anche nella materia di cui si tratta. L’art. 2 del d.lgs. 183/2021, infatti, prevede che la piattaforma utilizzata debba consentire l’accertamento dell’identità, la verifica dell’apposizione, da parte di chi ne è titolare, della firma digitale prevista dall’art. 24 CAD o di altra firma elettronica qualificata ai sensi del regolamento eIDAS, la verifica e l’attestazione della validità dei certificati di firma utilizzati nonché la percezione di ciò che accade alle parti collegate in videoconferenza nel momento in cui manifestano la loro volontà. Nello specifico, la piattaforma deve utilizzare mezzi di identificazione elettronica aventi un livello di garanzia significativo o elevato, secondo i parametri individuati nell’articolo 8 par. 2 lett. b o lett. c del regolamento (UE) 910/2014 (c.d. regolamento eIDAS) e nel relativo regolamento di esecuzione (UE) 2015/1502, assicurando inoltre il collegamento continuo con le parti in videoconferenza, la visualizzazione dell’atto da sottoscrivere e l’apposizione della sottoscrizione elettronica da parte di tutti i firmatari. Ai fini della sottoscrizione dell’atto, è previsto il contestuale rilascio alle parti di una firma elettronica avente le caratteristiche tecniche richieste per la sottoscrizione.
3. Il caso di illimity Bank
Nell’ambito dell’Assemblea straordinaria del 21 febbraio 2022, illimity Bank, in linea con il proprio DNA di banca ad alto tasso tecnologico, ha modificato il proprio Statuto al fine di prevedere la possibilità di tenuta delle Assemblee sia in forma ibrida sia unicamente con mezzi di telecomunicazione (virtual-only meeting) anche oltre il regime emergenziale di cui all’106 D.L. n. 18/2020, qualora la normativa anche regolamentare vigente lo permetta (la documentazione rilevante è pubblicata sul sito internet di illimity, www.illimity.com, Sezione “Governance / Assemblee e CDA”).
A tal fine, il Consiglio di amministrazione modificato l’art. 9 del proprio Statuto, in cui ora si legge che «L’Assemblea è ordinaria o straordinaria ai sensi di legge e può essere convocata presso la Sede Sociale o in altro luogo che sia indicato nell’avviso di convocazione, nell’ambito del territorio nazionale ovvero all’estero. Se previsto nell’avviso di convocazione e con le modalità ivi indicate ai fini dell’intervento e della partecipazione, l’Assemblea potrà tenersi anche unicamente con mezzi di telecomunicazione senza indicazione del luogo di convocazione, ai sensi di legge e in conformità alla normativa anche regolamentare pro tempore vigente».
Lo Statuto di illimity Bank non determina specifiche modalità tecnologiche o di telecomunicazione ai fini della partecipazione alle assemblee, che, ad oggi, sono di norma tenute in modalità ibrida, come da indicazioni fornite in sede di interrogazione parlamentare (n. 5-07579 Iniziative per consentire la partecipazione in presenza degli azionisti alle assemblee delle società quotate, p. 65). Al contrario, la modifica statutaria aggiunge la possibilità di tenere le assemblee in forma totalmente telematica, con l’obiettivo di consentire una sempre maggiore partecipazione ai lavori assembleari da parte di tutti gli azionisti della Banca e di rispondere prontamente alle future esigenze degli stessi (anche straordinarie o di emergenza).
Un simile modifica, unica nel suo genere, recepisce le novità della disciplina emergenziale e dandone applicazione in regime ordinario, in linea di tendenza rispetto alle scelte legislative dei paesi europei ed extraeuropei a più alto livello di digitalizzazione.